澳大利亚与土著人民之间条约的法律依据

在Yanner诉Eaton案([17]中的201 CLR 351)中,高等法院在不同的基础上确立了澳大利亚财产法的判例。

以前,布莱克斯顿的统治和控制观念主导了关于如何提出财产主张的法律思考。昆士兰州的王室权利难以建立令其称赞的鳄鱼拥有法律关系或权利的法律关系或权利。 动物法。据说这种与鳄鱼财产的关系使王室有权起诉根据其传统法律和习俗劫持该鳄鱼的土著男子。法院裁定,官方不能建立充分的法律关系,以通过行使其本人的狩猎权来推翻该男子对鳄鱼的诚实要求。

同样,澳大利亚土地法的历史也是准确确定国家官方权利如何建立土地法律关系以使其依法行使其授予,毁灭或处置土地的权利的困难之一。的 马博 判决已经为将这些主张置于一个更安全的基础上做了很多工作,但是正如一位作者所言,“激进的标题小说”已经简单地取代了“封建小说”。1

而且当然, 马博 对于获得对澳大利亚陆地和领海的主权没有任何评论。在法院从联邦宪法衍生其权力时,这不是可辩护的问题,而联邦宪法的权力则源于这种主权。2

因此,有关国家与土地法律关系的主张仍然受到损害。在乌鲁鲁发表《心灵宣言》之后,英联邦对原住民主权的承认也成为人们关注的焦点。本文旨在简要地探讨有关这些相关主题的大量文献。它声称,英联邦,各州和澳大利亚土著人之间的条约制定具有法律依据。本文力图阐明普通法律读者的这一辩护。

它分为两个部分:第一部分探讨了自然法论证中的难点。 马博 处理不会消失的主权和土地管理问题,并探讨 兵马俑 造成这些困难。第二部分基于第一部分和新西兰先例,阐述了契约/ Makkerata协议或承认澳大利亚原住民优先权的法律论点。

可以对从文献中得出的几个命题进行秃头陈述,然后再进行更仔细的研究。

  1. Terra Nullius (“没有所有者的土地”)起源于罗马自然法, 空域 (“没有国际认可的主权国家”)。
  2. 最初,该概念被用来证明土著人拥有土地权的理由,因为早在16世纪 一个世纪以来,就国际主权国家收购土著人民而言,土著人民居住的土地不被视为“沙漠和无人居住”
  3. 在19世纪后期的非洲争夺战中 世纪16 使用财产框架颠覆了世纪的构想:尽管如此,土地还是可以考虑的 兵马俑 如果土著居民居住着这些人,这些土著人“社会组织的规模如此之低,以至于其使用和权利义务的观念与文明社会的制度或法律观念不符”(在南罗得西亚 (1919)AC 211,第233-234页)。

安德鲁·菲茨莫里斯(Andrew Fitzmaurice)非常有用地解释了 兵马俑 在罗马法律的第一个采用者中。被第一个获取者捕获的东西将成为他或她的财产。如果适用于土著人民居住的领土,则原始的国家法律规定“‘不属于所有人(即,没有主权)的货物移交给占领者。””3 按照这种观点,主要是欧洲大陆的第一民族人民被剥夺是错误的。英国人引用洛克(Locke)的话倒了:

那些将劳动与土壤和自然界中的事物混合在一起的人,有权对这些事物的财产权提出第一要求,这是第一时尚的先行者。4

这两点是由于对 兵马俑 在19世纪争取霸权 世纪。最终在19世纪后期争夺非洲 世纪,英语表达暂时胜出。5 但是到了1975年,在国际法中,反剥夺观点 兵马俑 重新确立:“占领”在法律上是和平方式而非通过割让或继承而获得领土主权的原始手段,这是有效“占领”该领土应为零土地的基本条件–不属于任何人的领土–在该行为被指控构成“占领”之时。那些“由具有社会和政治组织的部落或民族居住的领土不被视为 兵马俑 ”。 6 因此,我们可以陈述命题6。

  1. 欧洲列强使用“非洲国家”概念为获得非洲领土辩护 兵马俑 至少在1975年国际法院关于西撒哈拉的咨询意见发表之时((1975)ICJR,第39页),它的头就失去了动力。显然,只有根本没有土著居民才能定居。此时,Paul Coe开始准备他的索赔说明 科伊诉英联邦,它认为 兵马俑 为英国获得王室获得土地绝对实益所有权的理由打下了基础。但是,正如我们从命题3中看到的那样,从来没有这样 兵马俑 在19世纪从未提及 百年英国关于澳大利亚的历史记录。判例法中也没有提到

正如康纳(Connor)所指出的,是1975年关于西撒哈拉的咨询意见直接导致了 兵马俑 把握澳大利亚的历史和法律想象力。保罗·科(Paul Coe)在 科伊诉英联邦 这个概念是明确使用的,后来被雷诺兹(Reynolds)等人的历史学家所接受。7 因此,现在有必要提出命题4:

  1. 土地 不被英国王室用来为获得澳大利亚领土辩护。

没有参考 兵马俑 是19年定居的基础 与澳大利亚定居有关的世纪历史资料。本文的第二部分将介绍存档中出现的基础。

从法律开始 司法部长诉布朗8 然后通过在随后的案件中断言(见命题7),通过在新南威尔士州的新殖民地解决英国臣民而占领王室,这使绝对受益所有权成为现实。在这里使用罗马法概念时,原住民的居住被认为不足以使其成为第一殖民地,因此也成为新殖民地土地的财产所有人。在新南威尔士州最高法院的视线中,通过定居(或换句话说,通过英国定居者的居住),王冠的头衔赋予了他们先行者的地位:“……在一个新发现的国家,由英国定居从臣民角度来说,王室的占有不是虚构的……这是一项财产,取决于它对封建观念或原则的支持。”

但是,这个案例绝不能从其历史背景中屈服。在 司法部长诉布朗,一位土地所有者试图从其授予的土地中获取煤炭,而该授予中的保留条款规定了对煤炭的官方所有权。该案以官方信息的形式,针对被告土地持有人布朗闯入煤层,侵犯了英国政府对土壤中煤的权利。布朗的入侵是对王室的虚构封建权的直接攻击,尽管后者是荒地所有权的最终持有者。袭击进一步进行:“被告的律师坚称,两者之间存在实质性差异 统治权,或对土地和国家的主权,这无疑是在国王手中, 拥有 或者 拥有权 在该土地或其中,有权自行决定授予该土地,但该土地所有权被广泛否认。”9

库珀诉斯图尔特,10 一位土地所有者试图阻止王室收回1823年滑铁卢房地产原始赠款中保留的10英亩公园用地。新南威尔士州在通过其领主职位时将其称为“一个殖民地,由殖民地和平地并入英国统治时几乎没有人居住的领土组成,没有定居的居民或定居的法律。”从这个意义上讲,该评论更类似于 it子 比一个 比。 该案是关于将英国法律纳入新殖民地 传人 它是否解决了土著人的土地权问题。正如我们将要看到的那样,这是新南威尔士州历届州长都承认的一项占用权。但是,土著人民处于“实际职业”的地方是一个问题,实地的事实并不能轻易回答。

但是,我们将在第2部分中看到,这些案件都是为了攻击或捍卫王室对定居者的“特权”,以“推翻信封”以缩小特权范围,从而扩大远离英国大都市权中心的殖民地的个人权利。他们完全没有提到土著权利,只是事后看来似乎很有趣地认为,这种土著权利是属地性的。11 只能使用第2部分中讨论的主张将此法律声明与历史记录进行核对。

每种情况(司法部长诉布朗, 库珀诉斯图尔特)在19世纪被设计用来保护王室免受强大而富裕的殖民者的无端攻击,他们意图挑战支持英国土地法的原则框架,并通过州长行使州的特权在建立任何代表大会之前通过州长授予土地。 司法部长诉布朗 正如我们将看到的那样,必须根据吉普斯州长在行使王室特权以保护超出限制范围的土地免受擅自占地者的侵害而最终失去的战斗中加以考虑。伦敦的王室放弃了为停止向仅散布到地域之外的人的租赁而进行的斗争,并通过了1846年废土立法,规定了王室土地的租赁。这并不是因为土著权利必然被忽略。在这两个案件中,它们根本与诉讼当事人无关。但尽管如此 库珀诉斯图尔特 要求对命题6进行陈述,因为在1971年,布莱克本法官仍然认为自己受其约束:

  1. 澳大利亚枢密院做出的澳大利亚关键决定 库珀诉斯图尔特 (((1889)14 App Cas位于

291)受到先前在殖民地获得领土时用来保护土著权利的论点颠倒的严重影响。重要的, 库珀诉斯图尔特,通过 遵循先例,阻止布莱克本大法官进入 米尔米尔诉纳巴尔科 ((1971)17 FLR 141,第242页),承认土著人对北领地的土地使用权。

命题7之所以可以说是因为它证明了法律中确立的法律基础多么脆弱 库珀诉斯图尔特 是为剥夺土著人的土地权辩护。

  1. 马博 No 2,他们的荣誉Deane和Gaudron JJ严格审查了澳大利亚的案件,这些案件支持了英国王室最初对澳大利亚土地的绝对实益所有权的法律主张。这些曾经是 司法部长诉布朗, 威廉姆斯诉总检察长(NSW),12 兰德威克公司诉Rutledge13 库珀诉斯图尔特 (在第102个 马博 No 2)。当您触及所有这些案件的荣誉时,让您大吃一惊的第一件事是,它们最终都基于“不仅仅只是断言”(第103-104页) 马博 No 2 )。

所以 兵马俑 从来都不是国家法律的一部分,并且 马博 No 2 没有推翻它。布伦南·J(Brennan J)的决定承认了土著人对土地的使用权,英国王室对该土地拥有主权。14 在没有任何主权主张的情况下,原住民的居住使他们拥有了第一手的所有权。至少这就是法律现在所说的。

问题是如何解释当法律仅基于主张而难以为王室的绝对实益所有权建立合理的理由时,以及当普通法是在争夺土地的斗争中颁布时,该所有权如何被忽略的问题。新南威尔士州新殖民地的王室特权范围,不涉及土著利益。第2部分将解决这个问题,并说明如何将法律主张作为背景的内容作为殖民项目的一部分,以忽略土著人对所有权的第一主张。它将研究以下三个命题:

  1. 为了证明在澳大利亚获得土地的合理性,英国人结合了普通法中的定居概念(来自黑石集团),关于土著人民在“实际占领”中的土地所有权的论点以及从两者借鉴的文明框架洛克的财产权思想是通过劳动与土壤和苏格兰道德哲学家的四个文明混合(猎人,农耕者,农业,重商主义和工业化)而产生的。尽管有《怀唐伊条约》,但这种实际占领的思想与财产的劳动理论相结合,不仅被英国定居者应用,而且还被新西兰和澳大利亚的王室采用(王室未制定任何条约)。
  2. 结果,无论是征服,通过条约的割让还是解决都没有建立与这些管辖区所涵盖的每个国家和地区的财产之间无可争议的关系。
  3. 解决过去错误的政治契约或解决办法,一方面为王室获得土地奠定了适当的基础,另一方面解决了在国家,领土和英联邦之间达成契约契约所需的赔偿。现在,整个澳大利亚社会应该积极地辩论澳大利亚的土著人民,而不仅仅是学者和精英们。只有这样,官方才能以其在澳大利亚的各种身份在其对主权和土地权利的主张之间建立法律关系。根据这种观点, 马博 这只是建立这种法律关系的一步。没有它,澳大利亚不能声称是后殖民地。

1 乌拉·谢赫(Ulla Secher)马博:仅以激进的标题小说代替“封建小说”– Part 2 (2006) 13 澳大利亚财产法杂志 140

2 科伊诉英联邦 (1979)53 ALJR 403; 马博诉昆士兰州(第2名) (1992)175 CLR 1 at 31

3 菲茨莫里斯(Fitzmaurice) Terra Nullius”(2007年)129 澳大利亚历史研究 在7引用Francesco de Vitoria

4 同上8

5 在南罗得西亚,[1919] AC at 232

6 关于西撒哈拉的咨询意见,[1975] ICJR,39岁

7 M Connor, Terra Nullius的发明:基于澳大利亚的历史和法律小说 悉尼:Maclaey出版社,2005年。这本非常有趣且经过深入研究的书因其时而刻板的语调和对历史战争修正主义派的热烈拥护而受到破坏; 科伊诉英联邦 (1979)53 ALJR 403; (1993)118 ALJR 110;雷诺兹 土地法 2 nd 墨尔本编辑:企鹅出版社,1992年。另见Fitzmaurice的脚注2:“家谱…”

8 (1847)1个Legge 312 at 316

9 At 316

10 (1889)14 App Cas 286,第291页; (1886)NSWR 1; 晚间新闻 悉尼,1885年8月17日,星期一,下午5点; 达令唐斯公报 1889年4月6日,星期六; 每日北部阿格斯 罗克汉普顿1889年1月28日,星期一

11 司法部长诉布朗 at 324

12 (1913)16 CLR 404

13 (1959)102 CLR 54

14 正是被告的律师在 司法部长诉布朗 争论过,见脚注9

第二部分

直到1840年7月9日,州长乔治·吉普斯(George Gipps)仔细研究了与承认土著人土地权法有关的文件。他审查了马歇尔首席大法官在这一问题上在美国的著名判决,斯托里对美国宪法的评论,肯特对美国法律的评论以及与威廉·温特沃思(William Wentworth)试图不经干预直接从毛利人手中购买土地有关的各种殖民地文件。的王冠。1 7月9日的诉讼程序集中于 要求获得新西兰赠地法案,目的是使Wentworth和其他人声称购买毛利人土地无效。

阁下的结论很明确:

 

  1. 欧洲殖民者无法从土著人民那里获得土地,只有国王才能做到这一点。
  2. 发现号授予王室头衔,但前提是必须承认土著居民“被承认拥有当前的居住权或在土壤中使用的权利,而该权利属于发现者的最终统治权。”正如首席大法官马歇尔(Marshall)指出的那样:“从来没有人怀疑,美国或几个国家对条约规定的边界线内的所有土地都拥有明确的所有权[独立后与英国赢得]],但仅受印度占有权的约束,而消灭该权利的专有权属于该国政府……”
  3. 正如肯特的评论所言:“印度民族的独特性格和习性使他们无法维持与白人的任何其他关系,而不仅仅是依赖和学生的关系。与他们打交道没有别的办法,除了使他们分离,服从和依赖外,还要对他们进行监护,以保护他们。”最初的印度国家尽管被发现者承认为土壤的所有者,但除了发现者的统治权之外,没有疏离的力量。

 

不难看出亨利·雷诺兹(Henry Reynolds)如何断言,在1840年代,通过提供储备,在牧区租赁中加入保留条款以实际上承认“租用”的居住权,王室承认了土著人的所有权,以及第20条中的规定 1842年《荒地法》(Imp。) 土地资金的10%用于原住民福利。根据我们的理解,吉普斯对法律评论的审查所主张的占用权看起来像是土著人的头衔。 马博,并且Discoverer中的标题看起来像是基本标题。

但是,这有过时之处。正如汉娜·罗伯特(Hannah Robert)所展示的那样,故事更加复杂,而核心问题是占用率作为一个概念如何发挥出来。二者均在1844年新西兰特设委员会报告中2 在南澳大利亚字母专利中,“实际”一词限定了土著人对“占领”的权利:3

但要始终保证,我们的信函专利中所包含的任何内容均不影响或解释为影响该省的任何原住民对他们本人或其后代所拥有的任何土地的实际占领或享有的权利被这些土著人占据或享受的。

在此之后,南澳大利亚州殖民专员向原住民保护者发出指示,将“土地原住民权利的法律含义”缩小为“仅覆盖用于耕种,固定居住或'幻想目的'的土地。”4 原住民“未实际占领”的土地由王室实益拥有。

当然,决定游牧民族“实际占领”土地的地方是胡说八道,但这使澳大利亚和新西兰的殖民计划立足。正是这一创始性短语证明了储备金的建立,将保留条款置于牧区租赁中以及建立“荒地”出售中的原住民福利基金的合理性。无论是否存在条约(无论是蝙蝠侠还是怀唐伊),它都已在澳大利亚殖民地和新西兰使用。

没有承认普通法的原住民地名:只有承认在南半球殖民地具有“实际”字样的致命居住权,其作用当然是通过上述政策机制强迫“实际”占有。 ,从而使原住民摆脱了与国家的精神联系。命题8总结了这一点:

 

  1. 为了证明在澳大利亚获得土地的合理性,英国人结合了普通法中的定居概念(来自黑石集团),关于土著人民在“实际占领”中的土地所有权的论点以及从两者借鉴的文明框架洛克的财产权思想是由于劳动与土壤的混合以及苏格兰道德哲学家从政治经济学(猎人,农业,重商主义和工业化)产生的四个文明阶段而产生的。尽管有《怀唐伊条约》,但这种实际占领的思想与财产的劳动理论相结合,不仅被英国定居者应用,而且还被新西兰和澳大利亚的王室采用(王室未制定任何条约)。

 

在加拿大和美国,土著人民的家庭从属国地位可能产生的不公正现象不亚于南部。当然,不同之处在于,在有条约的地方,进行了现代的争夺,以重新确立加拿大,美国和新西兰的王室荣誉。澳大利亚缺乏条约是在澳大利亚重新建立此类条约的又一障碍。

正如米克·多德森(Mick Dodson)所指出的那样,定居主义的结果​​以这种方式证明了王室完全拥有澳大利亚大部分土地的正当理由,这是“澳大利亚国家的主权支柱至少可以说是法律上有些动摇。”5 征服,割让或解决都不能为建立官方与土地财产的法律关系提供适当的法律基础。甚至黑石本人也指出“美国种植园”是“在上个世纪[[17] 世纪]或者通过征服和驱逐土著人的权利(以我目前不会询问的自然正义)或通过条约。”6 黑石集团不确定所发生事情的合法性,但由于毫无根据的美味,拒绝进一步审查土著权利问题。

  1. 结果,无论是征服,通过条约的割让还是解决办法,都不会与这些管辖区所涵盖的每个国家和地区的财产建立无可争辩的法律关系。

过去几年,在与澳大利亚土著人民签订条约方面发表了一些出色的著作。7 我无话可说,从先例的角度来看,缔结该条约没有什么障碍,正如新西兰和加拿大从1980年代所表明的那样。8 梅根·戴维斯(Megan Davis)教授的最新研究表明,全国各地的基层土著人民如何希望土著机构向英联邦提供咨询意见

国会,并希望为达成一项国家条约而更加缓慢地工作。9 尽管如此,维多利亚州和南澳大利亚州已开始就省级条约进行磋商。10 命题10是结果:

  1. 解决过去的错误的政治契约或解决办法,为官方获取土地奠定了适当的基础,并解决了在国家,领土和英联邦与一方面与土著之间达成这种契约所需的补偿另一方面,整个澳大利亚社会现在应该积极地辩论澳大利亚人民,而不仅仅是学者和精英们。只有这样,王室才能以其在澳大利亚的各种身份在其主权和权利主张之间建立法律关系。

根据这种观点, 马博 这只是建立这种法律关系的一步。没有它,澳大利亚不能声称是后殖民地。

 

乔纳森·富彻

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乔纳森(Jonathan)是合伙人,也是领先的资源与能源业务负责人。乔纳森(Jonathan)将其广泛的项目,资源,原住民地名和文化遗产经验应用于采矿,石油和天然气交易,可再生能源,基础设施开发,合资企业安排以及在澳大利亚和国际范围内进行资产和股份买卖。他精通有关资源和能源项目的谈判,调解和解决争端的技术。

乔纳森(Jonathan)被认为是澳大利亚领先的原住民地名和文化遗产律师之一,自2007年以来,除其他几本法律出版物外,每年均获得钱伯斯亚太地区(Chambers Asia Pacific)的认可。最近,它被列入《 2021年澳大利亚公司法最佳律师》;采矿法;土著所有权法;油& Gas Law.

 

1 新南威尔士州立法会的投票和议事录1840年7月9日,第13号

2 见新西兰殖民地国家专责委员会报告(1844年),转载于“下议院的帐目和文件”,第1844年第9卷,第9卷, 爱尔兰大学出版社,英国国会论文系列,殖民地:新西兰 pp 5ff;参见J Fulcher,“ 威克 1840年代的判决,牧区租赁和殖民地办公室的政策和意图” 澳大利亚法律史杂志,第4卷,1998年第1期,第33-56页,第41页。

<//search.informit.com.au/documentSummary;dn=990606554;res=IELAPA> ISSN:1323-1391。 [引自7月23日

18]

3 为南澳大利亚州授予专利权1836年2月19日

4 罗伯特·H, 铺就良好的意图:Terra Nullius,原住民土地权利和殖民者殖民法 ,ACT:哈尔斯特德出版社2016年第50页。

5 引自S. Brennan,L。Behrendt,L。Strelein和G. Williams, 条约,新南威尔士州莱希哈特:联合出版社2005年第72页。

6 引用于 马博 No 2 在34-35。 米尔米尔诉纳巴尔科 at 202

7 例子包括S. Breanna等, 条约;曼塞尔 条约与国家地位:原住民自决,新南威尔士州莱希哈特:联邦出版社2016年

8 “承认《威坦哲条约》原则的案件是 土地案(新西兰毛利人理事会诉总检察长 [1987] 1 NZLR 641). 怀唐伊法庭由政府于1975年设立。 怀唐伊条约法 1975年。其处理索赔的权限从1975年追溯到1985年(1840年)(1985年《怀唐伊条约修正案》 (NZ)第3条)。法庭向政府提供建议,这些建议通常不具有约束力(它们有能力针对政府森林许可或有纪念物的土地提出具有约束力的建议,但并不经常使用。 1988年威坦哲条约(国有企业)法 (NZ); 1975年威坦哲条约法 (NZ),ss 8A-8HJ)。法庭无法进行谈判。的 1988年威坦哲条约(国有企业)法 (NZ)修改了《怀唐伊条约法》,并授权法庭建议官方进行谈判,以为遭受苦难的毛利人提供补救(见《刑法》第5(1)(a)和6(3)条的 怀唐伊条约法)。每个解决方案都被纳入每个毛利人团体的法令,并包括王室道歉。”沃森(H Watson),2018年未发表论文。加拿大在1980年代的宪法中加入了第35条,从而将土著权利纳入了国家的基础结构。

 

9 http://www.law.unsw.edu.au/news/2017/06/symbolic-constitutional-recognition-table-after-uluru-talks- 土著领袖说 ;另请参见S. Young,J. Nielsen,J. Patrick(ed)的M. Davis,“政治时间表特朗普可行时间表:土著宪法承认和对物质的象征主义诱惑”。 宪法对澳大利亚第一民族理论的认识和比较观点,新南威尔士州莱希哈特:联邦出版社2016; 2018年4月20日在昆士兰大学的演讲。

10通过《 2018年维多利亚州原住民法案》推进条约进程 http:// _www.vic.gov.au/aboriginalvictoria/treaty.html; 南澳大利亚新政府刚刚中止了关于条约的谈判 澳洲卫报 2018年4月30日 http:// _www.theguardian.com/australia- 新闻/ 2018 / apr / 30 /南澳大利亚州停止土著条约的谈判作为总理的说法,他还有其他优先事项

 

 

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